Le MOFCOM Précise la Procédure de l’Examen de Sécurité des Transactions de Fusion Acquisition.

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Le 15 Juin_ Le 3 février 2011, le Conseil des Affaires d’Etat (State Council) a promulgué la « Circulaire pour l’Instauration d’un Système d’Examen de Sécurité des Fusions et Acquisitions d’Entreprises Domestiques par des Investisseurs Etrangers » (Circular on the Establishment of a Security Review System for Mergers and Acquisitions of Domestic Enterprises by Foreign Investors ) dite la « Circulaire ». Par la suite, le Ministère du Commerce (MOFCOM) a adopté les « Mesures Provisoires du Ministère du Commerce sur les Questions Relatives à l’Application du Système d’Examen de Sécurité des Fusions Acquisitions d’Entreprises Domestiques par des Investisseurs Etrangers » (Interim Provisions of the Ministry of Commerce on Issues Related to the Implementation of the Security Review System for Mergers and Acquisitions of Domestic Enterprises by Foreign Investors ), dites « les Mesures Provisoires », qui sont entrées en vigueur le 5 mars 2011 et s’appliqueront jusqu’au 31 août 2011.

Les Mesures Provisoires stipulent que, si une transaction de fusion-acquisition visant une entreprise domestique initiée par un investisseur étranger tombe dans le champ de l’Examen de Sécurité des Fusions Acquisitions spécifié par la Circulaire, l’investisseur doit soumettre au MOFCOM une demande d’Examen de Sécurité. Si deux ou plusieurs investisseurs étrangers réalisent la transaction, ils peuvent soit poser conjointement leur candidature, soit désigner l’un d’entre eux.

Les Mesures prévoient également que, lors d’une transaction de fusion-acquisition qui tomberait dans le périmètre de l’Examen de Sécurité dont les investisseurs auraient omis de se soumettre à l’Examen de Sécurité, les autorités locales compétentes devront temporairement suspendre la procédure et refuser tout agrément tant que les investisseurs ne seront pas soumis à l’Examen de Sécurité, et devront transmettre au MOFCOM les informations relatives.

Les Mesures stipulent également qu’avant de soumettre une demande officielle, les demandeurs peuvent également solliciter du MOFCOM une consultation informelle sur les questions procédurales relatives à la transaction. Toutefois, les Mesures ne spécifient pas quelles pièces les candidats doivent produire dans le cadre de la négociation, ni à quelle étape de la fusion-acquisition demander cette consultation (comme produire un accord entre les parties antérieur à la demande de consultation).

Les Mesures Provisoires énumèrent la liste des pièces que les demandeurs doivent produire lors de l’Examen de Sécurité des Fusions Acquisitions, dont les documents suivants:

  1. Certificat d’immatriculation, certificat d’enregistrement et niveau d’endettement de l’investisseur, notariés ou certifiés conformément à la Loi;
  2. Mandat ou pouvoir du représentant légal de l’investisseur et pièce d’identité du représentant titulaire de ceux-ci;
  3. Informations relatives à l’investisseur étranger (dont les actionnaires principaux et parties agissant de concert) et ses filiales et déclaration sur les relations de l’investisseur avec les gouvernements des États concernés;
  4. Déclaration sur la situation opérationnelle de l’entreprise domestique ciblée, sa business licence (photocopie), ses statuts, ses documents comptables de l’exercice précédent audités, son organigramme opérationnel et hiérarchique au pré- et post-transaction, et déclaration sur les opérations, business licences (photocopies) des filiales de la société-cible.

Après approbation de la fusion-acquisition par un comité mixte, le demandeur peut conclure les formalités de la transaction. Si le comité considère que la transaction peut avoir des répercussions sur la Sécurité Nationale, le demandeur doit en revoir les termes, modifier les documents de candidature et repasser l’Examen de Sécurité. Toutefois, si la transaction de fusion-acquisition a déjà un impact important sur la Sécurité Nationale, ou est susceptible de produire un tel impact, le projet doit être arrêté. Des mesures effectives visant à annuler l’effet de la transaction sur la Sécurité Nationale, comme des transferts de participation ou d’actifs, doivent être entreprises.

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