China formaliza normativa de control de seguridad para las F&A del extranjero

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31 de agosto – China ha emitido una nueva normativa que tiene por objeto formalizar su sistema de verificación de seguridad de las transacciones de fusiones y adquisiciones (F&A) del extranjero. La nueva legislación hará que sea relativamente difícil que inversores extranjeros eludan controles de seguridad, aún cuando muchos de ellos suelen fusionarse con empresas chinas o adquirirlas mediante el establecimiento de entidades de intereses variables o compañías fiduciarias, por ejemplo.

La nueva “Normativa sobre la Implementación del Sistema de Control de Seguridad para F&A de Empresas Nacionales por parte de Inversores Extranjeros” (MOFCOM Announcement [2011] No. 53, por su identificación oficial), dada a conocer por el Ministerio de Comercio el pasado 25 de agosto, reemplazará a las “Disposiciones Interinas sobre Asuntos relativos a la Implementación del Sistema de Control de Seguridad para F&A de Empresas Nacionales por parte de Inversores Extranjeros” (MOFCOM Announcement [2011] No. 8, por su identificación oficial) y entrará en vigencia el 1.° de setiembre de 2011.

El Anuncio n.° 53 tan solo modifica detalles de la estructura principal y los contenidos del Anuncio n.° 8, que delineaba el principal campo de aplicación así como los procedimientos de trabajo del control de seguridad y aclaraba los trámites necesarios para que un inversor extranjero solicitara el control de seguridad.

El proceso de solicitud de los inversores extranjeros según los nuevos lineamientos es el siguiente:

Primer paso: Decidirse acerca de la solicitud de un control de seguridad

  • El inversor extranjero deberá presentar una solicitud de control de seguridad de F&A ante el Ministerio de Comercio si la empresa nacional que será adquirida o con la que se realizará la fusión entra en el alcance del control de seguridad definido en la “Circular para el Establecimiento de un Sistema de Control de Seguridad para Fusiones y Adquisiciones de Empresas Nacionales por parte de Inversores Extranjeros” (guobanfa [2011] No. 6, por su identificación oficial).
  • En caso de que dos o más inversores extranjeros lleven a cabo la F&A, podrán presentar la solicitud de manera conjunta o nombrar a uno de los inversores para que lo haga.
  • El inversor extranjero podrá verse obligado a presentar una solicitud para un control de seguridad de F&A en caso de que un tercero (como pudieran ser departamentos de Consejos de Estado relacionados, asociaciones de industrias nacionales, otras empresas del mismo sector e industrias upstream/downstream) sugiera que el Ministerio de Comercio debería llevar a cabo un control de seguridad de la fusión o adquisición y el ministerio apruebe tal sugerencia.
  • Se permite al inversor extranjero reservarse una consulta con el Ministerio de Comercio en pos de una mejor comunicación antes de presentar la solicitud.

Segundo paso: Presentar la documentación de la solicitud

  • Carta de solicitud para el control de seguridad de F&A y declaración de los detalles de la transacción (ambos documentos deben estar firmados por el representante legal del solicitante).
  • Documento de identidad, certificado de inscripción o de solvencia del inversor extranjero legalizados o certificados de conformidad con la normativa vigente.
  • Declaración de los datos del inversor extranjero y sus empresas asociadas (incluido su controlante actual o las partes que actúen en conjunto) y una declaración de su vínculo con los gobiernos de países de relevancia.
  • Declaración del estado operativo de la empresa nacional objetivo, sus estatutos, licencia comercial (fotocopia), estados contables auditados del año anterior, organigrama anterior y posterior a la F&A, y una declaración del estado operativo de las empresas en las que la empresa objetivo posea inversiones, y licencias comerciales (fotocopia) de dichas empresas.
  • Contrato, estatuto, contrato social y un listado de los nombres de los gerentes ejecutivos para una empresa de capitales extranjeros luego de la fusión o adquisición.
  • Acuerdo de transferencia patrimonial, acuerdo de suscripción del inversor extranjero para un aumento de capital, resoluciones de los accionistas, así como de la asamblea general de accionistas de la empresa nacional objetivo y el correspondiente informe de evaluación de activos, en caso de que un inversor extranjero esté involucrado en una transacción de F&A patrimonial.
  • Resolución de venta de activos implementada por la empresa nacional objetivo, acuerdo de compra de activos, información relativa a cada parte del acuerdo y el correspondiente informe de evaluación de activos, en caso de que un inversor extranjero esté involucrado en una transacción de F&A de activos.
  • Declaración de los datos relativos a los derechos de voto del inversor extranjero y el poder de control luego de la fusión o adquisición.
  • Otra documentación requerida por el Ministerio de Comercio.

Tercer paso: Procedimientos del control de seguridad

  • Dentro de los 15 días hábiles posteriores a la recepción de los documentos relativos a la solicitud, el Ministerio de Comercio informará al solicitante extranjero si es necesario que el acuerdo de F&A sea sometido a procedimientos de control de seguridad. Dentro de dichos 15 días, el solicitante no podrá continuar con la transacción de F&A.
  • En caso de que el Ministerio de Comercio determine que es necesario realizar un control de seguridad para el caso de F&A, someterá el caso a una reunión conjunta interministerial para un mayor control dentro de los 5 días hábiles posteriores a tal decisión.
  • El Ministerio de Comercio entregará los resultados del control al solicitante extranjero dentro de los 5 días hábiles posteriores al haber recibido el resultado oficial de la reunión conjunta.
  • Si los resultados indicaran que el acuerdo de F&A no comprometerá la seguridad nacional, el solicitante extranjero podrá continuar con los procedimientos de F&A; de lo contrario, la fusión o adquisición deberá ser interrumpida.
  • El solicitante extranjero podrá continuar con la transacción de F&A siempre que el Ministerio de Comercio no envíe notificación alguna al solicitante relativa al control de seguridad dentro de los 15 días hábiles posteriores a la recepción de sus documentos relativos a la solicitud.

Asimismo, el nuevo anuncio también generó otras mejoras en relación con el Anuncio n.° 8, tales como:

  • Las F&A a través de sus diversos instrumentos —fideicomisos, reinversiones multiniveles, arrendamientos, ofertas de préstamos, entidades de intereses variable y transacciones offshore— podrían ser sometidas a controles de seguridad.
  • Las autoridades gubernamentales involucradas poseen un deber de confidencialidad durante el control de seguridad.

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